英米法における憲法学の根本概念は、
「法の支配」
である。これの意味がわからないと、
そもそも 「憲法」 という言葉の意味がわからなくなるし、
ましてや 「違憲立法審査」 というような言葉の意味もわからなくなる。
あるいは、民主主義(デモクラシー)を、どのように扱うべきなのかも、
わからなくなり、
気がつけば、国はボロボロ、ということになるようだ。
ちなみに、このリンク先の解説は、典型的な「日本の公式見解」=誤りです。
でも社会科の内容を忘れている人は、これで思い出してみてください。
このスライドだけが正しいです。
さて、先日より、
「保守主義の父」 エドマンド・バーク 保守主義日本国民として、最低限知っておくべき正統の政治哲学。エドマンド・バーク保守主義。
さんより、記事を転載、解説してきた。
「法の支配」
は、この中で、何度も出てきて、私なりには理解していたつもりだったのだが、
先日の記事で、どうにも腑に落ちなくなってしまった。
その記事は、シリーズ2の2つめの記事
である。
肝心の文は次の文だ
また、法の支配〔統治、主権、あるいは至上権〕という考え方は、ルールの源泉によってではなくルールの属性によって定義される法概念を前提とする。だが、今日では、立法府が、法を制定するから立法府と呼ばれるのではなく、法が〔その決定様式あるいは内容に関係なく〕立法府から(自由勝手に)生まれるために(誤って、「法律」が)法と呼ばれる。
である。読めば読むほどわからない。これでは、ドイツ観念哲学なのである。
でも、そんなはずはないはずの文なのだ。
スキッ
とわからないと、いけないはずの文なのだ。
もし、こういうハナモゲラであるなら、残念ながら、
頭でっかちは常にニセモノ の 法則 (道理)
によって、「法の支配」はニセモノということになる。
それで、ブログ主(エドマンド・バーク保守主義)さんと、いろいろやりとりをした結果。
たぶん、マコトにたどり着いたような気がする。
ブログ主(エドマンド・バーク保守主義)さん
私が考えるには、ハイエクは「ルールの源泉=法」だと主張していると思います。
また、保守主義の祖エドワード・コークの法とは、抽象的概念とは言えません。
例えば、コークによれば、1215年のマグナ・カルタ(成文法)、1628年の権利の請願(成文法)、1689年の権利の章典(成文法)、1701年の王位継承法(成文法)や数々の裁判所の判例文書も英国(王国)の“法”の一部であるということになります。
日本国でいえば、貴殿が、おっしゃられる、
・●●●という文書 例.17条憲法
・●●●という慣例 例.男系男子が皇位を継承する
・●●●による命令 例.王政復古の大号令
・●●●という判例 例.鎌倉幕府による様々な判決
等がまさにそうですが、これらの文書や慣例や、命令や判例の中には、それが各時代の日本国民によって正しいとされ、世襲的に継承され現代でも通用するルールがあると思います。
それらのルール自身とそれらの記された文書等をすべて含めて、コークは“法”と呼び、さらに加えて慣習も“法”の一部であると言っているのです。
例えば、我々の祖先が2000年以上守護し続けてきた天皇(皇室)の存在とその国王(または君主)としての地位、そしてそれを我々現在世代も守護しし、子孫へ引き継ぐ責任と義務は、一対としての日本国の最高の“法”そのものです。
世襲の義務とでも言いましょうか。
また、聖徳太子の十七条や明治天皇の五カ条の御誓文や教育勅語や明治憲法の上諭や本文の中には、現在の我々にでも拳拳服膺すべきものが多くあります。これらもすべて日本国の“法”の一部です。
“法”の概念とはこのような広範な概念であり、「法とはAである」とAを明確に言葉にはできません。
なぜなら“法”とは過去の中から我々が「探し出す、見つけ出す」ルールですから、発見されたものもあればこれから発見されるものもあるだろうからです。すべてを捉えられないが故に定義が難しいのです。
ただし、“法”に関してわれわれ現代人ができることがあります。
それは、現代の国会が「法律」を立法する時には、既に発見されている日本国の“法”の趣旨にはずれた見当違いの「法律」ではないか、あるいは、まだ“法”として明確には発見されてはいないけれども、立法しようとしている「法律」が日本国の過去の大切なルールの根幹に背反していないか、等の細心の注意をはらって立法しなければならないという、立法府に課せられた義務がそれです。
このように考えればいかがでしょうか。
ノーベル賞学者のハイエクが、デモクラシーの弊害である、「無制限の権力」を批判し、権力の暴走に箍をはめるよう警告するために、必要に迫られて“法”を言葉として表現した結果が、上記のような定義になった、ということでしょう。
ハイエクの著作の翻訳者が“法”と「法律」の区別を解って翻訳できているかについては、私も貴殿と同様の意見を持っていますし、中川八洋 筑波大学名誉教授もある著書の中で、「ハイエクを翻訳した著名な方々にとってすら法と法律の峻別がたいへんな苦労であったようだ」と述べられています。
また同著で中川先生は「ハイエクは両者を区別するために、(ノモス)と(テシス)という用語を導入して、それぞれ“法”と(法律)を対応させて、両者を区別した」とも述べられています。
by BURKE_REVIVAL_IN_JAPAN (2010-06-28 01:08)
わたし(うまやど・オノコロ)
ちょっと、わかったかも!!!
こういうことでは?
法の支配〔統治、主権、あるいは至上権〕という考え方は、ルールの源泉(=法の源泉が何であるか)によってではなくルールの属性(=“法”自身がすべてのルールの源泉であること)によって定義される法概念を前提とする
この文章の訳文は、棚上げしておいて、ようは、
・ルールの源泉 = 「法」 (=テオス) (=自生的なノモス)
・ルールの属性 = 「法律」(=人為たるノモス) (=人為たるテシス)
・ルールの属性 = 「法律」
ということがいいたいんじゃないかと。
属性は、attributeの訳なのか、propertyの訳なのかわかりませんが、
コンピュータのプログラムを例にしますと:
コンピュータプログラムは、一般のユーザーからは「見えない」ものになっています。しかし、いくらかの断片は、提供されています。ぱっと見て、ということでいえば、ファイルになっている、それはアイコンとして表現されている。
でも、アイコンは実体ではなく、人が操作しやすいようにした仮のものです。アイコンを操作すると、もう少し情報を得ることもできます。プロパティを見れば、ファイルのサイズやバージョンや製作者を知ることもできます。しかし、これらアイコンもプロパティの情報も、実は、プログラムの「属性」であって「そのもの」ではない。
「属性」は、プログラムそのものとリンクしています。プログラムを何らかの角度で見極めて人に見えるようにしたのが「属性」です。この意味で、「属性」の「源泉」は、プログラムそのものであるといえます。もし、プログラムという「源泉」と関係のないような「属性」情報が独り歩きしたとすれば、それは無意味です。まして、それを正しいと勘違いしてコンピュータを操作すれば、コンピュータもプログラムもデータも壊れてしまうかもしれません。
このプログラムと同じように、「法」はそもそも見えないものです。しかし、その「属性」を知ることはできます。
・●●●という文書 例.17条憲法
・●●●という慣例 例.男系男子が皇位を継承する
・●●●による命令 例.王政復古の大号令
・●●●という判例 例.鎌倉幕府による様々な判決
などの全部あるいは一部に表わされ、歴史と洞察によって研ぎ澄まされることによって。
・●●●という文書 例.17条憲法
・●●●という慣例 例.男系男子が皇位を継承する
・●●●による命令 例.王政復古の大号令
・●●●という判例 例.鎌倉幕府による様々な判決
などの全部あるいは一部に表わされ、歴史と洞察によって研ぎ澄まされることによって。
「法」とは、この「属性」の「源泉」のことであって「属性」そのものではありません。「属性」は、「法」の断片が現われたものにすぎないし、すでにすべてが現われている訳でもないからです。一方、「法」とは、この「属性」の集合であるということも不可能ではありません。なぜなら、人間の目に見える「法」は「属性」に他ならないからです。ですから、「属性」の集合が「法」だといっても一概に誤りとまではいえないでしょう。しかし、その奥にあるもの、「属性」の集合以上のもの、その「源泉」であるもの、それが本来の「法」なのです。
すると、
・●●●という文書 例.17条憲法
・●●●という慣例 例.男系男子が皇位を継承する
・●●●による命令 例.王政復古の大号令
・●●●という判例 例.鎌倉幕府による様々な判決
それに、もちろん、立法府において制定される「法律」も、目に見える、あるいは人間が認知しえた「属性」だということになります。
・●●●という文書 例.17条憲法
・●●●という慣例 例.男系男子が皇位を継承する
・●●●による命令 例.王政復古の大号令
・●●●という判例 例.鎌倉幕府による様々な判決
それに、もちろん、立法府において制定される「法律」も、目に見える、あるいは人間が認知しえた「属性」だということになります。
ゆえに、目に見える・目に見えるようにした「属性」の奥にあるもの、この「属性」の「源泉」である「法」をこそ尊重せよと。我々は目に見える「属性」に振り回されてしまうのだけれどもです。
ましてや、「法」の「属性」にすぎない、「法律」は、「源泉」に忠実でなければならないのは、いうまでもないことだ、となります。もし、「法」と関係のない「属性」が独り歩きすれば、世の中は無茶苦茶になることでしょう。しかし、我々人間は、目に見える・目に見えるようにした「法律」が便利であるがゆえに、使わざるを得ない。そうであればこそ、「法律」を制定するときは、「源泉」と必ず接続しなければならない。 「源泉」である「法」と無関係の、「法」に逆らった、「法」を無視した「法律」は無効であるし、制定を認めてはならないのだと。これが、「法の支配」。「法」の支配が「属性」たる「法律」に及んでいる、法律は「源泉」たる「法」に服している、そういう状態が「法の支配」です。
しつこく、冗長に書いてみましたが、おそらく、こういうことをハイエクは言いたかったのではないでしょうか。
この理解が正しければ、当初の文は、多分、こういう文であることでしょう。
法の支配〔統治、主権、あるいは至上権〕という考え方は、
ルールの属性(=“法”が現われた法律)によってではなく
ルールの源泉(=法律の源泉である”法”)によって
定義される「法」概念を前提とする。
翻訳にあたって定義文がこんがらがってしまっていたのでは、なかろうかと。
まだ、もうちょっと、ありますけれど、字数制限で、ここまで。

そのような理解でよいのではないかと思います。
結局のところ、そのように理解しない限り、
「過去と未来の両方にユートピアを仮構」するタイプの勢力に対し、
常に敗れ続けるというか、
むしろ自分もその一部(一派閥)になってしまうというか、
そんな感じになってしまいますよね。
どの時代のどの「仮構されたユートピア」を参照するか、
という違いしかなくなりますので。
でもそれは本来の対立軸ではないはずなのです。