我が国では、
明治維新以降、
西洋式の法令を制定し、
法令を通じて上から国家を近代化するという、
「上からの近代化」政策が推進された。
明治維新以前には、
「憲法」という名の法令は、
聖徳太子１７条憲法しかなく、
「民法」という名の法令はなかった。
１７条憲法は高級官吏の服務規則というべきものであって、
西洋的な意味での「憲法」典とはいえない。
しかし、ここから、
明治維新以前には「憲法」も「民法」もなかった、
とするのは、相当乱暴な議論であろう。
近代国家のはしりであるイギリスには、
今日も「憲法」典という法令はない。
だからといって、イギリスに「憲法」はない、とは誰も言わない。
「不文の憲法」が存在しているからである。
同様に考えれば、
我が国にも「不文の憲法」や「不文の民法」が存在している、
としても不思議はない。
いや、英国王室より長大な伝統を誇る皇室、
縄文・弥生時代から一貫して異民族支配を受けていない民族社会、
革命を経なかった国家、
このような社会が継続してきたこの国には、
当然に安定した「不文の憲法」や「不文の民法」が存在している。
近代的な概念でいう
「憲法」とは、権力者を縛るルール、そして、国の形を決めるルール。「民法」とは、民間人の人間関係のルール、
のことである。
これらのルールが成文化されていれば、成文法典。
成文化されていない、あるいは、公開されていなければ、不文法ということになる。
江戸時代には、例えば、成文法典では
皇室・公家には、禁中並びに公家諸法度、および、律令
武家には、武家諸法度、および、御成敗式目以来の武家法
民間には、御成敗式目
があった。
不文法では
皇室・公家には、古来の祖法に基づく皇位継承・祭祀、様々な有職故実
武家には、家康公以来の徳川家法、各大名の家法、様々なしきたり
民間には、民間には公開されなかった公事方お定め書き、
様々な職業や町・村における慣習
があった。
この中で、
権力者を縛るルール、そして、国の形を決めるルールに当たるものが
「憲法」、成文化されていれば「憲法」典ということになり、
民間人の人間関係のルールに当たるものが
「民法」、成文化されていれば「民法」典ということに
なる。
しかし、現代の法曹関係者はこのようには、
考えないようだ。
Twitterで
「憲法」も「民法」も、人に命令するものではない。この国の慣習の内、何百年にもわたりゆるがぬものを形にするだけの法律。年取って道理もわからぬ情けなさ。
とつぶやいたら
@Hideo_Ogura: 200年前は家斉の治世。憲法も民法も関係ないと思うけど。
とつっこまれた。
成文としての形態が近代法と異なるだけで、幕府の治世は極めて安定・自治的。それを成立させる国法＝憲法、民法が当然ある。近代民法は、御成敗式目に接続された。
と返したら、
@Hideo_Ogura: 内容もだいぶ違う。日本法は、江戸→明治で大きく断絶している。
と来た。
それに対して
明治以降、命令法的になってるからね。しかし断絶にならないように意を砕いたのも事実。明治憲法は「祖宗の法の成文化」と明記。それと、内容が違う事と、江戸時代に「憲法」「民法」に相当するものが成文・不成文にかかわらず存在する事とは、次元の違う話。
と返した。
江戸時代には、
「憲法」典・「民法」典が名称上存在していないから、
相当する法典がなかったという事ではない。
ましてや、
成文法典化されなかったとしても、
権力者を縛る「法」、
民衆が従うべき慣習の「法」がなかった
などというのは事実に反する。
むしろ武家や公家そして皇室など「権力者」は、
しきたりだらけである。
まして、皇室も公家も、極めて象徴的な権力のみに封じられ、
将軍家は、我がままを徹底的に封じられ、
幕府は、神君家康公来の祖宗の法を墨守し、
大名たちは、各藩の閣僚に実質的な権力を委ねていた。
これら「公権力」と民間の社会は、
身分だけでなく、適用される法令も違い、
今風にいえば、「民事不介入」の原則が作動して、
刑法に抵触しない限り、
民間同士のやりとりに武家が介入することはなかった。
民間同士で解決不能の場合は、公儀（武家）の裁定となるが、
そこも判例と人情に基づいての裁きとなる。
刑法に相当するものは、公開されていなかった。
しかし、裁判の基準をまとめた「公事方お定め書き」が、
徐々に民間に漏れ、結果的に皆が知ることになっていた。
こんな訳だから、
権力者の力は、民衆に対して制限されており、
さほど恣意的に運用されることはなかった。
また民衆は民衆で自治的に暮らしていた。
何より、最高権力者たる天皇は十分に力を制限され、
権力を委ねられた将軍もまた同様であったといえる。
江戸時代を通じて、国の形が揺らぐこともなく、
革命もなく、異民族による侵略もなかったことはいうまでもない。
総体として、権力は制限され、民衆はしきたりを尊び、自由に暮らしていた。
成文・不文にかかわらず「憲法」はあり、
成文・不文にかかわらず「民法」はあった。
自明のことである。
いや、
世界最高レベルの自治国家「江戸日本」が
権力者の恣意に振り回されていたとでも？
むしろ問題は、このようなこの国の在り方を、
あたかも「遅れたもの」とみなし、
このような「後進性」を全面廃止すべきだとの
妄想にとらわれている
「近代知識人」「戦後文化人」「近代官僚」
の方なのである。
高度成長が終わり、
この国の道行がバブルになって以来、
この国は自らを見失ったままである。
振り返って、
我々が一体何者なのか、
「思い出さ」ない限り、
この国は、政権交代しようが、
仕分けをしようが、
政府紙幣？を発行しようが、
暴走を続けるだけであろう。
日本は日本らしく！
我々は我々らしく！
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何が間違っているのかは自明の理
成文法（説明）への絶対的依存
BY柳虫